A grande controvérsia a respeito de tal tema chegou a meu conhecimento este semestre a partir de uma aula de Direito Comercial, onde fiquei em dúvida a respeito da constitucionalidade do art. 977 do Código Civil de 2002. Diante do que foi exposto pela professora, e meu conhecimento anterior a respeito dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal de 1988, entendia ser possível e legítima a constituição de sociedade entre cônjuges, independente de qual regime de bens escolheram para sua união.
O inciso XVIII, do art.5º da CF/88, diz que "a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento", também o inciso XX do mesmo artigo dispõe que "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado", então, como pode o art. 977 do Código Civil, legislação esta que foi criada posteriormente a nossa Carta Maior, vedar a constituição de sociedade entre cônjuge, dependendo do regime de comunhão de bens que escolheram?
A respeito de tal discussão, o Supremo Tribunal Federal oscilou, ora manifestando-se pela impossibilidade, ora admitindo a validade de sociedades entre cônjuges, excetuando a hipótese em que eram utilizadas para fraudar o regime de bens.
Após a edição do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), foi pacificada a questão, admitindo-se a validade da sociedade constituída por cônjuges.
Porém, com o advento do novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, a controvérsia antes superada veio novamente à tona com seu art. 977, que dispõe: "Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".
O art. 2.031 da nova Lei Civil fixa o prazo de um ano, contado da vigência do novo Código, para que as associações, fundações e sociedades constituídas na forma das leis anteriores se adaptem às novas disposições, concedendo igual prazo aos empresários. Deste modo, todas as sociedades empresárias, mesmo as constituídas antes de 12.01.2003, deverão adaptar-se à nova sistemática, alterando seu contrato social até 12.01.2004.
De qualquer forma, a legislação não é clara a respeito das sociedades de cônjuges constituídas antes da entrada em vigor da Lei 10.406/2002. Estariam abarcados pela restrição contida em seu art. 977, devendo providenciar a mudança do regime, conforme agora é facultado pelo art. 1.639, § 2º do Código de 2002?
"É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros." art. 1.639,§ 2º do Código de 2002.
Daí me veio uma pergunta: - se um casal que constituiu empresa na vigência do código civil de 1916, onde ainda não existia tal limitação, resolvesse hoje fazer algum tipo de alteração contratual, mantendo-se ainda como sócios, seria possível? Por qual legislação reger-se-ia o novo contrato? Os sócios poderiam continuar os mesmos diante da vedação do Código Civil atual?
Procurei respostas e me deparei uma questão ainda maior.
Por isso, entedo que com o advento do art. 977 do Código Civil de 2002 houve um retrocesso infundado por não existir qualquer justificativa para alterar o entendimento que fora lentamente elaborado e firmado pela doutrina e jurisprudência, salientando que a tendência das legislações modernas é justamente a de autorizar as sociedades constituídas apenas por cônjuges. Entendo que tal dispoditivo deveria apenas facultar aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, sem fazer qualquer restrição relacionada com o regime matrimonial dos contratantes, matéria que deve ser regulada pelo direito de família.
Entendo que, em parte, art. 977 do Código Civil de 2002 é inconstitucional, pois além deste fazer descumprir uma norma constituional, que garante a livre associação entre pessoas e veda o Estado de interferir na criação e funcionamento dessa sociedade, obriga, de certa forma, as partes a alterar o regime de bens de seu matrimônio para assim continuarem juntos na mesma sociedade, limitando o direito anteriormente garantido por nossa Carta Maior.
Poderia o casal citado na questão anterior entrar com uma ação arguindo a inconstitucionalidade do dispositivo em estudo(art.977,CC/02), ação esta que seria julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que é o guardador da Constituição Federal, mas, como tem-se visto, os últimos julgados a respeito do tema por este Tribunal, tem considerado qualquer tipo de sociedade empresária entre cônjuges ato fraudulento, então, a ação certamente seria julgada improcedente.
Diante disso, o mais correto seria a desconstituição da sociedade entre eles e, a criação de empresário individual, ou a constituição de sociedade empresária com terceiros, ou, por fim, a alteração do regime de bens do casamento.
Esse, é meu entendimento enquanto estudante de Direito, gostaria de saber o seu. O que vc pensa a respeito do tema?
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